【咨询】
       我与前妻经人介绍相识谈婚，婚后我感觉我们在性格上的差异很大，沟通很难。于是我起诉离婚，法院调解离婚结案。根据我们离婚协议书下达的离婚调解书中第三条约定，房屋为夫妻共有，离婚后双方自愿赠与儿子。我儿子当时为4岁，孩子由我抚养，房屋也一直由我居住，女方搬出。但房子并没有办理变更登记。2年后女方起诉要求变更子女抚养关系，法院经审理支持了女方的诉讼请求，孩子就由女方抚养。现在女方要求我从房屋中搬出。我拒绝搬出有道理吗？

       【法理分析】
       本案争议的焦点在于原被告签订的离婚协议中约定将原告所有的房屋赠与自己子女，该种行为是否有效?对此法院的审理中存在三种意见：第一种意见认为，原被告将属于自己的房屋赠与给自己的子女，通过赠与的方式已对房屋作了处分，丧失了房屋的所有权，当然丧失了居住权，该房屋应随着孩子的抚养关系变更而移转。第二种意见认为，原告被告在离婚时，虽然将夫妻共有房屋赠与给自己的子女，但双方的子女并未在协议上签字，因而双方在离婚协议中做出意思表示只是单方法律行为。不构成合同法意义上的赠与合同，赠与合同并没有成立，该房屋应为未分割的夫妻共同财产。第三种意见认为，原、被告在离婚协议中将属自己份额的房屋赠与给自己的子女的行为属于赠与行为，赠与合同成立，但未生效，原被告均可以通过行使赠与合同的任意撤销权撤销赠与，维护其对房屋的所有权。

       笔者同意上述第三种意见。笔者认为，厘清本案的法律关系需要注意这样几个问题：第一，4岁的孩子作为无民事行为能力人，能否独立接受赠与；第二，本案中的赠与合同是否有效；第三，赠与合同可否撤销。

       第一、未成年作为无民事行为能力人，独立接受赠与的行为是否有效？根据《民通意见》第6条的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”根据本条规定，4岁的孩子虽然是无民事行为能力人，但由于接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为对其有利无害，因而他可以独立接受赠与，他人不得以其无民事行为能力为由，主张赠与无效。

       第二、本案中的赠与合同是否有效？首先，赠与合同是诺成合同。根据《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。从这一条规定可以看出赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同，合同的成立无需特别的法定程序，如登记等。因此赠与合同作为诺成合同，一经受赠人表示接受便宣告成立。其次，赠与合同为不要式合同，所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。因赠与合同属于非要式合同，其在形式上比较随意，即可以是口头上赠与，也可以以书面方式的赠与。据此，第二种意见认为原被告在离婚协议中将自己份额的房屋赠与自己的子女的行为，因没有子女在协议上签字而使得赠与合同不成立的说法不能成立。所谓的签字只是能证明当事人意识一致的体现，因赠与合同属于不要式合同，在表现形式上具有灵活性，法律没有要求受赠与人要做出书面的意识表示;另外对于受赠与人系限制行为能力人，要其对接受赠与的行为做出书面的表示，太过苛刻，故若原告没有相反证据证明受赠人不接受赠与，则应推定受赠与做出接受赠与的意识表示。根据举证责任规则，原告应承担举证不能的责任，应认定赠与合同成立。但合同的成立并不意味着合同的生效，赠与合同的生效需要满足其生效要件。根据《合同法》第一百八十七条规定：赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。也就是说赠与合同生效从交付赠与物或者办理相关手续时生效。在本案中要使得原告赠与房屋的合同生效，则需要办理产权过户手续。故本案中赠与合同虽成立但未生效，原被告并没有丧失其对房屋的所有权。

       第三、赠与合同能否撤销？根据《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。《城市房地产管理法》第60条规定，房地产转让时，应当向县级以上地方政府房产管理部门申请变更登记。另根据《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。故你的房屋虽签订了赠与合同，但因未办登记，所以产权并未转移。法律规定赠与的任意撤销，源于赠与是无偿行为，既便赠与合同已经成立，也还可以允许赠与人因自身的某种事由撤销赠与，这也是赠与合同与其他有偿合同的显著区别。尤其是有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠于考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允。但是，法律也同时规定了几种不可撤销的赠与合同：（1）赠与财产已转移其权利的赠与合同；（2）经公证证明的赠与合同；（3）具有社会公益、道德义务性质的赠与合同。本案的赠与合同不属于上述任何一种，故原被告可以行使赠与合同的撤销权，通过撤销赠与来维护自己对房屋的所有权。